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DIREITO TRABALHISTA

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Os trabalhadores tem uma luta histórica de melhores condições de trabalho, desde a revolução industrial, como limite diária de jornada, proibição do trabalho infantil, férias, intervalos para descanso e entre outros direitos:

Você sabe quais são os seus direitos?

Sendo assim, listamos abaixo, algumas disposições:

Antes de adentrarmos ao tema, de qual é o limite estipulado pela legislação, que o trabalhador, pode desempenhar uma determinada atividade para seu empregador, precisamos explicar o conceito de Jornada de Trabalho.

Jornada de Trabalho: é o tempo diário em que o empregado presta serviços ao empregador ou então permanece à disposição do mesmo.

Exemplo: vamos imaginar o caso de uma academia que funcionem 24 horas por dia, entretanto, na madrugada é pouco frequentada, e numa determinada matina, não entrou nenhum aluno ou cliente, e a recepcionista de plantão, não atendeu ninguém, mas permaneceu à disposição do empregador, então aquele período é contado como jornada de trabalho normalmente.

Diante disso, assim diz o artigo 4° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

CLT, art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Sendo assim, não importa se um empregado fica ocioso ou não durante o período de trabalho, se ele estiver à disposição do empregador, computa-se o tempo, como jornada de trabalho.

Cuidado para não confundir tempo à disposição do empregador, com sobreaviso, pois, são institutos diferentes, o qual, explicaremos em tópico próprio. Entretanto, sobreaviso, o empregado fica em sua casa, realizando suas atividades pessoais, porém, ele fica aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

  • LIMITE DE JORNADA

BREVE HISTÓRICO:

Em grande parte dos países Europeus, eram comuns as jornadas de trabalho ser de 12 a 16 horas por dia. Com a ascensão da Revolução Industrial o nível de exploração de trabalho, chegou a número tão alto e explícito e que o trabalhador humano era tão aviltante e degradante, que se percebeu claramente por diversos setores da sociedade, inclusive a Igreja, que deveria haver uma interferência nestas relações laborais.

A partir daí, começou a surgir os movimentos reivindicatórios, por melhorias nas relações de emprego.

Na Inglaterra, em 1802, há o ato chamado de Peels’s Act. A norma era importante porque era vista como precursora do Direito do Trabalho. Ela tratava de aspectos penais, saúde no trabalho e uma delas era em relação à limitação do trabalho infantil. Limitou-se ao trabalho infantil a 12 horas diárias, como também foi proibido o trabalho noturno!

Após anos depois desse marco, a Inglaterra começou a diminuir o limite de jornada de trabalho, fixando em 10 horas diárias, seguido por vários outros países.

Com o surgimento da OIT (Organização Internacional do Trabalho) em 1919, nasceu suas 6 (seis) primeiras convenções, e uma delas dispôs sobre a limitação da Jornada de Trabalho a 8 horas diárias e 48 horas semanais.

Em 1948, a ONU adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que apesar não ter poder para obrigar os países a adotar suas orientações, porém, fixou como recomendação, para que os Estados estabelecessem um limite razoável das horas de trabalho.  

No Brasil:

No Brasil, a história não foi diferente. No final do século XIX e início do século XX, começaram a surgir às primeiras greves de trabalhadores, e suas principais reivindicações era a redução da Jornada de Trabalho.

Assim, como na Inglaterra, no Brasil a indústria, explorou a força de trabalho, com a exigência do cumprimento de longas jornadas, entre 10 e 12 horas, muitas vezes acrescida de horas extraordinárias, remuneradas ou não.

Após muitas reivindicações, manifestações, e com medo do crescimento do Comunismo no mundo, o Governo de Getúlio Vargas começou a intervir diretamente nas relações de trabalho, com a implementação de legislação do trabalho.

  • Em 1932, o decreto n° 21.186 estabeleceu que a Jornada não poderia ultrapassar 8 horas diárias ou 48 horas semanais para trabalhadores do comércio.
  • Com a Constituição Federal de 1934, foi estabelecido que o trabalhador, não poderia laborar mais que 8 horas diárias, e só prorrogadas em casos previstos em lei.
  • A Constituição Federal de 1937 estabeleceu 8 horas diárias, podendo ser reduzido sua jornada (juntamente com a remuneração) e somente suscetível de aumento nos casos previsto em lei.
  • A Constituição Federal de 1988 modificou a orientação até então seguida pelas Constituições anteriores, pois, o limite diário apesar de continuar de 8 horas, e estabeleceu um limite semanal de 44 horas, facultando a compensação de horários. A redução da jornada com a redução salarial, somente poderia ocorrer mediante acordo ou convenção coletiva, não mais a bel prazer do empregador. Dispôs também, que deve ter a jornada de trabalho de 6 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
  • LIMITE PARA A JORNADA NORMAL

Pois bem, como já explanamos, a Constituição Federal estabeleceu que a Jornada de trabalho, não pode ultrapassar 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Entretanto, Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) alterou em partes o limite de jornada do trabalhador, pois, antes era de 8 horas diária e agora ele pode executar suas tarefas em um limite em até 12 horas, desde que essa jornada acordada, se faça por meio de acordo escrito entre empregado e empregado, convenção ou coletiva ou acordo coletivo com sindicato.

Importante ressaltar que para este caso, empresa deve conceder um descanso de 36 horas até o próximo dia de trabalho e os horários de repouso e alimentação também deve ser mantido.

Entretanto, o limite semanal previsto da Constituição foi preservado, ou seja, não pode ultrapassar 44 horas. Caso exceda o limite semanal, será contado como horas extras, devendo o empregado ser remunerado com 50% de acréscimo sobre a hora.

Salienta-se também, que para muitos juristas, este artigo da CLT, legalizando a Jornada 12 x 36 gera prejuízo ao trabalhador, devendo ser autorizado somente por norma coletiva, pois, o empregado é o mais fraco da relação jurídica, entendimento esse, que nós acolhemos, entretanto, precisamos aguardar decisões dos tribunais para verificarmos como será definido a interpretação deste texto tão polemico que foi implantado pela reforma trabalhista.

  • POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE JORNADA, PARA DIMINUIR A REMUNERAÇÃO.

A Constituição Federal permitiu a redução salarial, para casos em que a empresa precise cortar custos, para não ir à falência, e colocar em risco todos os trabalhadores. Neste caso, é possível a redução de salário, com a redução de Jornada, porém, obrigatoriamente é necessária a presença e a concordância do Sindicato da categoria.  

O empregado não é obrigado a fazer horas extras, somente em dois casos:

  • Seja para realização de atividade de força maior.
  • Seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. (como por exemplo, tempestade que derrube a rede e precisa de pronto restabelecimento)

A CLT conceitua força maior como todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (como, por exemplo: incêndio, inundação e etc)

Perceba que não é qualquer fato que enseja na obrigação de horas extras, tem que ser algo incomum e extraordinário. O empregador não pode todos os dias “inventar” problemas para segurar o empregado.

A lei é taxativa, qualquer outro motivo, além desses dois citados, que o empregador exija horas extras deve ser conversado com o trabalhador e estabelecido de comum acordo. Caso o empregado não concorde, o empregador não poderá obrigá-lo a prorrogar a jornada. 

A CLT exige que todo trabalhador acima de 4 horas de jornada e menor que 6 horas diárias, deve ter o intervalo de repouso e alimentação de 15 minutos e empregados acima de 6 horas deve ter um intervalo mínimo de 1 hora e máximo de 2 horas.

Entretanto, a reforma trabalhista diz que esse intervalo de 1 hora pode ser reduzido até 30 minutos, desde que esteja previsto em convenção ou acordo coletivo com o sindicato.

Intervalo mínimo entre uma jornada e outra de trabalho

Entre 2 (duas) jornadas de trabalho deve haver um período de 11 (onze) horas consecutiva para descanso. Ademais, mesmo que haja um período de folga semanal, como o final de semana remunerado, por exemplo, deve haver às 11:00 (onze) horas de descanso + a folga.

Caso o empregado não cumpra tal regra, o empregado pode pleitear horas extras.

O banco de horas é um regime que permite o empregador ajustar com seu empregado diretamente por escrito ou por acordo/convenção coletiva para que o excesso de horas que ultrapasse a jornada normal de trabalho num dia possa compensado no outro, sem a necessidade de remunerar o empregado por essas horas excedidas.

Importante frisar que o limite máximo que o empregado pode laborar durante um dia, mesmo em regime de compensação, será de 10 horas. Ex: o empregador pede para que o empregado fique até mais tarde, para compensar em outro dia, sendo que o horário normal dele é das 9:00-18:00hrs, esse funcionário só poderá ficar até as 20:00hrs.

PERÍODO MÁXIMO PARA COMPENSAÇÃO:

  • Se o ajuste for realizado por escrito entre Empregado e Empregador, o período de compensação será de no máximo seis meses.
  • Agora se o ajuste for realizado com sindicato por meio de acordo ou convenção coletiva, o período de compensação será de no máximo um ano.

O empregador, tem o dever de efetuar o pagamento da rescisão do contrato de trabalho, bem como a obrigação de entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção do contrato aos órgãos competentes, no prazo de até 10 dias contados a partir do término do contrato, sob pena do pagamento de multa, no valor de 1 (um) salário a favor do empregado.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade.

O que é um ambiente insalubre?

Do ponto de vista da insalubridade para que o ambiente de trabalho seja considerado insalubre é preciso ter três ingredientes:

1 – Que o trabalhador esteja trabalhando em ambiente exposto a algum agente agressivo a saúde e que o uso de equipamento de proteção não seja capaz de neutralizar o dano.

2 – Que exista previsão legal para o pagamento de insalubridade devido à exposição a tal agente agressivo na NR 15.

3 – Que a exposição a tal agente de risco esteja acima do limite de tolerância (se houver limite de tolerância) previsto na NR 15 e seus anexos.

O que é um ambiente periculoso?

Periculosidade: Deriva de perigo e refere-se um “ambiente de trabalho perigoso”. Trata-se de algum componente físico ou químico que oferece risco de ocorrer alguma fatalidade.

Nela, o risco de morte é imediato. Um exemplo disso é o trabalhador que trabalha com tanque de combustível. Na ocorrência de algum acidente, envolvendo a explosão dos tanques, as chances de fatalidades são grandes.

As atividades perigosas estão reguladas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e são em regra, exposição permanente do trabalhador a:

  • inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;  
  • roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.   

Quais são os limites de tolerância?

Na insalubridade, eles estão elencados na NR15 publicada pelo Ministério do Trabalho e empregado.

Já na periculosidade, é complicado em dizer sobre limites, pois, se há limites de perigo, é porque não há risco de fatalidade.

Como caracterizar?

Insalubridade:

Para a caracterização, muitas vezes é preciso de um laudo pericial efetuado no decorrer do processo. O perito vai se basear na NR do MTE, bem como os seus limites de tolerância se houver.

Sendo assim, ele vai elaborar o laudo e se for caracterizado que o trabalhador, exercia suas atividade em tal ambiente, ele poderá receber adicionais de insalubridade, em 3 (três) porcentagem distintas sobre o salário mínimo, dependendo do grau que o perito definir, que poderão ser:

– 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

– 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

– 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

Periculosidade:

Para sua caracterização, muitas vezes também há necessidade de perícia, porém, há casos que o judiciário vem dispensando tal laudo, pois, a atividade exercida pelo o empregado, por si só já é perigosa, como por exemplo: frentista, segurança patrimonial e etc.

Ficando caracterizado, o empregado terá direito a 30% sobre as verbas salariais. Enquanto na insalubridade é sobre o salário mínimo, na periculosidade é sobre o salário do trabalhador e sobre todas as outras verbas de natureza salarial.

O que é acidente do trabalho?

Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal, morte ou a perda ou redução permanente do trabalho, da capacidade do trabalho.

  • Se ocorrer o acidente por culpa exclusiva do empregado, fica dispensada a indenização do acidente do trabalho.

E as doenças profissionais?

As doenças adquiridas por causa da relação com o trabalho, também é caracterizada por acidente do trabalho.

Outras causas de acidente do trabalho:

Segundo o Artigo 21 da Lei 8.213/91 são considerados acidente do trabalho:

I – Embora o acidente do trabalho não seja a única causa que ensejou: a morte do trabalhador ou a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou a lesão que ele sofreu que exija cuidados e atenção médica, porém, esse acidente contribuiu para o agravamento desses problemas, também, é considerado acidente do trabalho.

II – o acidente sofrido pelo trabalhador no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

  1. ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;
  2. ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;
  3. ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;
  4. ato de pessoa privada do uso da razão;
  5. desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III. a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo trabalhador ainda que fora do local e horário de trabalho:

  1. na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;
  2. na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
  3. em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do trabalhador;
  4. Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

Se durante o percurso do local da residência do trabalhador até o posto de trabalho, acontecer algum acidente, é considerado do trabalho?

Sim, no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado é considerado acidente do trabalho.

Todas as causas de acidente do trabalho gera direito a indenização por parte do empregador?

A resposta é depende! Há causas que servem somente para definir o que é acidente do trabalho para abertura do CAT (Comunicação Por acidente do Trabalho) junto ao INSS e não necessariamente quer dizer que o empregado teve a culpa pelo acidente.

Sendo assim, para gerar o dever de indenização, a Constituição Federal, diz que o empregador deve ter participação direta no acidente, seja pela vontade dele, ou alguma negligência ou imprudência.

Vamos imaginar que numa determinada empresa, o empregador toma todas as precauções necessárias no sentido de garantir um ambiente de trabalho seguro, disponibilizando EPI’s adequados, oferecendo treinamentos, investindo em segurança do trabalho de forma geral e, mesmo assim, ocorrer um acidente por descuido do próprio empregado, como regra não haverá que se falar em indenização acidentária.

Exercia atividade de risco, porém, nunca aconteceu acidente, mas a empresa não fornecia EPI. Quais os meus direitos?

A lei não diz nada de concreto sobre o assunto, porém, a jurisprudência defende que caso a empresa não forneça EPI, e se havia algum risco de acidente e mesmo nunca tendo acontecido nenhum sinistro, faz jus o empregado e indenização por danos morais.

Em relação ao trabalho temporário, consideramos importante frisar que o trabalhador temporário não se confunde com o empregado contratado a prazo determinado, como aqueles por exemplo, chamado para época de páscoa numa fábrica de chocolate ou aquele contratado na época de natal para ajudar numa loja de roupa.

No trabalho temporário, temos uma relação jurídica trilateral, com a empresa de trabalho temporário jurídica trilateral, com a empresa de trabalho temporário (ETT), empresa tomadora de serviços e trabalhador, vinculado à primeira.

Já contrato a prazo determinado, não existe empresa de trabalho temporário; é a própria empresa interessada que irá contratar o empregado a prazo determinado nas hipóteses.

HIPÓTESES DO TRABALHO TEMPORÁRIO

  • Necessidade de substituição transitória de pessoal permanente.
  • Demanda complementar de serviços.
  • Substituição de grevistas no caso de greve consideradas abusiva.

Ou seja, essas causas não podem ser eternas, mas sim algo transitório e esporádico.

Além das hipóteses, é importante se atentar que:

  • atualmente apenas pessoa jurídica pode ser empresa de trabalho temporário
  • poder· existir trabalho temporário  também no meio rural
  • Por fim, a lei esclarece que o trabalho temporário pode se dar em atividades meio ou atividades-fim da tomadora dos serviços :

Prazo do trabalho temporário

  • O prazo do trabalho temporário, considerando o mesmo trabalhador e o mesmo tomador, é de 180 dias (consecutivos ou não).
  • Além do mais, a lei prevê uma possibilidade de prorrogação por mais 90 dias, caso mantidas as condições que fundamentaram a contratação.

Após o término do contrato de trabalho, o trabalhador pode voltar para a prestar serviço para o mesmo tomador em caráter temporário?

Depende! Só pode retornar, após noventa dias do término do contrato anterior.

Se descumprido algum requisito ou prazo do contrato de trabalho, o que acontece?

Vai gerar vínculo de emprego com o tomador de serviço e tendo o trabalhador todos os direitos como um trabalhador comum e descaracterizando o caráter temporário.

DIREITOS DO TRABALHADOR TEMPORÁRIO

  • Remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora.
  • Jornada máxima de 44 horas semanais.
  • Horas extras com acréscimo de 50%.
  • Férias proporcionais.
  • Repouso semanal remunerado.
  • Adicional por trabalho noturno.
  • 13°proporcional.
  • Indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido.
  • Seguro contra acidente do trabalho.
  • Proteção previdenciária.
  • Depósito do FGTS, porém, não faz jus ao pagamento da multa de 40% em caso do término normal ou antecipado do contrato de trabalho.

Com o advento da lei 13.419 (reforma trabalhista) a terceirização passou ser expressamente prevista para qualquer atividade, incluindo a atividade principal da empresa tomadora de serviço.

Antes da reforma, havia um entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que só poderia terceirizar a atividade que não fosse a principal. Por exemplo: Um Banco X não poderia terceirizar o gerente de conta, uma vez que essa é atividade principal dele, porém, pode terceirizar o TI ou serviço de vigilância da instituição.

Entretanto tal entendimento Jurisprudencial foi derrubado em Agosto de 2018 pelo Supremo Tribunal Federal, em que julgou que a contratação de terceirizados para atividades fins é plenamente possível e não fere a Constituição Federal e isso se aplica até mesmo para fatos antes da reforma trabalhista.

Portanto, é possível fazer a terceirização de qualquer atividade da empresa.

Requisitos para terceirização.

  • Não é autorizado em nenhum momento, que se faça uso da terceirização como instrumento de mão de obra, até porque essa contratação é excepcionalmente admitida apenas nas relações de trabalho temporário.
  • Isto é, a empresa terceirizada é responsável pela prestação e execução dos  serviços, ou seja, não há pessoalidade e subordinação direta dos empregados terceirizados para com os representante legais e/ou prepostos da contratante, diferentemente do que acontece com o trabalhador temporário

Lembrando que o descumprimento desses requisitos pode gerar vínculos empregatícios diretamente com a tomadora de serviço.

Empresa Terceirizada

A empresa terceirizada deve ter o capital social compatível com o número dos empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

  1. empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
  2. empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); 
  3. empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); 
  4. empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
  5. empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)

*Caso não seja cumprido esse requisito, a tomadora pode ser responsabilizada diretamente pelo inadimplemento do pagamento da mão de obra.

Disposições sobre o trabalhador terceirizado

  • Não há obrigatoriedade de equivalência salarial entre o empregado próprio do tomador de serviços e o trabalhador terceirizado, ao menos que as partes assim ajustarem.
  • São assegurados aos empregados da empresa prestadora de serviços, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:

I – relativas a:

  1. Alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios;
  2. Direito de utilizar os serviços de transporte; 
  3. Atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; 
  4. Treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. 
  5. Sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
  • Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. 
  • É proibida a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.    
  •  Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes. 
  • É responsabilidade da empresa tomadora de serviço garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. 

Responsabilidade Subsidiária x Solidária

O que é responsabilidade subsidiária? Em caso de não cumprimento das obrigações pela empresa terceirizada, à empresa tomadora de serviço tem que arcar com o pagamento, porém, deve o empregado demandar contra as duas e caso a principal não pague, ele pode executar a tomadora.

O que é responsabilidade solidária? Em caso de não cumprimento das obrigações pela empresa terceirizada, o empregado pode demandar diretamente contra a tomadora, sem a necessidade de executar a terceirizada.

Mas afinal, na terceirização a responsabilidade da tomadora de serviço é subsidiária ou solidária?

Depende! Em regra é subsidiaria, porém, para uma corrente de juristas poderá ser solidária, quando a tomadora de serviço terceirizar atividade principal, pois, ficará caracterizado grupo econômico, uma vez que há demonstração do interesse integrado, e efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas dele integrantes.

Sendo assim, em caso de grupo econômico a responsabilidade é solidária, podendo demandar diretamente contra a tomadora de serviço.

Intermitente é o contrato de trabalho por escrito no qual a prestação de serviços não é contínua. Nesta modalidade, há alternância de períodos de trabalho e de inatividade, independentemente do tipo de atividade do empregador ou da função do empregado.

Assim, empregado e empregados acordam uma remuneração, entretanto, ela será devida apenas nas situações em que o empregado for convocado a trabalhar.

Por exemplo: determinada casa de noturno contrata um garçom para trabalhar, de forma intermitente, somente quando houve eventos. Assim o garçom labora somente quando a casa for palco de espetáculos, shows e eventos. Este garçom pode ainda ser convocado pelo empregador para trabalhar em dias de maiores movimentos.

E como funciona?

O empregado é contratado pelo empregador, acordando expressamente a intermitência no contrato de trabalho.

Em determinado momento, o empregador convoca o empregado para a prestação de serviços. O empregado deve ser convocado com antecedência de, no mínimo, 3 dias (corridos) e ser informado acerca da jornada de trabalho.

Recebida a convocação, o empregado pode optar por aceitar ou não o chamado. O obreiro tem o prazo de 1 dia útil para responder ao chamado, presumindo se como recusa o silêncio. Caso aceite e compareça ao local de trabalho, o empregado terá sua jornada de trabalho computada e, portanto, remunerada.

O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e, portanto, não haverá remuneração. Além disso, durante a inatividade, o empregado poderá prestar serviços a outros contratantes.

Além do mais se o empregado aceita a convocação e, posteriormente, ou o empregado ou o empregador desistem, sem justo motivo, há previsão de pagamento de multa de 50% da remuneração que seria devida. Vejam, portanto, o porquê de o silêncio do empregado ser encarado como recusa.

O contrato de trabalho intermitente não se aplica aos aeronautas, uma vez que eles são regidos por lei própria (Lei 7.183/84)

Direitos do Trabalhador intermitente

  • Trabalhador intermitente tem direito, assim como os demais empregados, além de sua remuneração, à percepção de férias (acrescido do terço constitucional), 13°, repouso semanal remunerado e adicionais legais, além do recolhimento ao FGTS.
  • Deve constar o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

Férias do Trabalhador intermitente

O empregado intermitente tem direito a férias, as quais devem ser pagas proporcionalmente e imediatamente ao final de cada período de atividade do trabalhador.

CLT, art. 452-A, § 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o

empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

(..)

II – férias proporcionais com acréscimo de um terço

Por outro lado, completados doze meses de contrato (período aquisitivo das férias), o empregado terá direito a férias (concedidas nos 12 meses subsequentes), que, neste caso, é um período no qual o trabalhador não poderá ser convocado para prestar serviços àquele empregador.

A Lei 13.467/17 (Reforma Trabalha) criou a figura do Teletrabalhador, inspirada no Código do Trabalho Português, porém, se esqueceu de garantir direitos que lá estão previstos.

Assim diz a Lei: CLT, art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.,

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Sendo assim, o teletrabalhador exerce suas funções a maior parte do tempo, fora da empresa. Em muitos casos, o empregado trabalha da sua própria residência. Além disso, a legislação deixa claro que o eventual comparecimento do empregado às dependências no empregador não descaracteriza tal regime.

Vai prevalecer o teletrabalho caso a prestação de serviço se dê de modo preponderante, fora das dependências do empregador.

Tem direito a horas extras?

O Legislador, de forma irresponsável retirou a proteção à Jornada de trabalho desse trabalhador, desconsiderando o grande avanço tecnológico que permite atualmente aos empregados controlar a localização exata do trabalhador, as atividades que estão sendo desempenhadas e os horários de inicio e fim.

A regra no direito brasileiro é a jornada de 8 hs. diárias e 44 hs. semanais, prevista no art. 7°, da CF/88, sem distinção. Além disso, há o parágrafo único do art. 6° da CLT, que equipara o controle telemático e informatizado à supervisão direta do empregador. 

Para alguns juristas, esse dispositivo deve ser interpretado como: encontra-se excluídos da proteção da jornada os teletrabalhadores que não possuem nenhuma forma de controle do tempo de trabalho.

Os teletrabalhadores que sofrerem vigilância dos períodos de conexão, controle de login e logout, localização física, pausas ou ligações ininterruptas para saber o andamento dos trabalhos, especialmente se de forma periódica, estão enquadrados na disposição do art. 7° da CF/88 e no art. 6°, parágrafo único da CLT e possuem direito à proteção da jornada, inclusive eventuais horas extras. 

O fato de eventualmente o empregado ir à empresa não afasta sua condição de teletrabalhador, pois o contato esporádico é salutar até para se evitar o isolamento total e estimular o convívio social entre colegas ou treinamento e, porventura, entrega de documentos pessoais ou profissionais. O que não pode acontecer é a exigência contínua de comparecimento ao ambiente de trabalho que se equipare a um controle diário e fixo de forma camuflada. Havendo um simples agendamento para melhor organizar as atividades, não há descaracterização do regime de teletrabalho.

Antes de discorrermos sobre empregados exercente de cargo de confiança, precisamos deixar claro, que trata-se de cargo de confiança “geral” elencado no Artigo 62 da CLT e não se trata do empregado exercente de cargo de confiança bancária elencado no artigo 224 parágrafo único da CLT.

Qual é a diferença? O do Artigo 62 da CLT trata-se de empregados do alto escalão que efetivamente tem poderes de gestão de algo grau em suas mãos, a sua subordinação para com seu empregador é reduzida, tendo autonomia e poderemos de gerência em seu controle. Já o cargo de confiança bancárias, é aquele empregado que dentem certa responsabilidade no banco frente ao funcionário bancário comum, como por exemplo,o gerente da agência ou dependendo um coordenador, gerente de área de etc…

Nada impede que um diretor de banco ou superintendente seja um cargo de confiança do Artigo 62 da CLT, pois, ele já ultrapassa até mesmo o cargo de confiança bancária, pois, ele tem poder de gestão, de mando em alto grau.

Afinal o que são Altos Empregados?

A expressão altos empregados abrange as situações nas quais, a subordinação do empregado para com empregador é reduzida, tendo em vista as peculiaridade do exercente das funções de chefia e/ou cargos de elevada confiança.

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: 

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Sendo assim, não basta que o gerente (ou equiparados) seja designado e registrado como tal para serem entendidos como alto funcionário: deve haver:

 

  • Poder de gestão
  • Padrão salarial diferenciado (Gratificação de função)

 

 

Alteração unilateral da prestação de serviços

  • Além do mais os empregados de confiança estão sujeitos à alteração de local de prestação de serviços por ato único do empregador, quando houver comprovada necessidade. Veja o que diz a lei:

Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

  • 1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

É muito comum, nas empresas, dentro de um mesmo departamento ou setor, haver empregados que ganhe mais do que o outro, sem nenhuma explicação técnica, havendo muitas vezes uma distinção por sexo, etnia, nacionalidade, idade ou outros tipos de diferenciação, que não seja as previstas em lei.  

A CLT estabelece para esses casos, requisitos para combater tais diferenças:

Primeiramente, devemos diferenciar fatos anteriores a Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) que entrou em vigor em 11.11.2017, e acontecimentos posteriores a nova legislação:

  • Ocorrências de equiparação anterior a Reforma Trabalhista:

Se você trabalhou com alguém que obtinha um salário maior, antes da entrada em vigor da nova CLT, e mesmo que esta situação ainda se perdura, você tem o direito adquirido pelo antigo texto legislativo, o qual tem os seguintes requisitos:

– O primeiro refere-se ao tempo exercido na função (não na empresa), a diferença de tempo, não pode ser superior a dois anos entre o empregado que ganhe mais e o que ganhe menos.

-O Segundo é se eles prestam serviço na mesma localidade ou região metropolitana, isto é, tem direito a equiparação salarial, mesmo que o empregado que ganhe mais, desempenhe as suas funções em estabelecimento ou posto de trabalho diferente a de que o funcionário que menos esteja lotado, desde que seja dentro da mesma cidade ou região metropolitana.

O terceiro requisito é que os trabalhadores exerçam as funções com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica. Agora você deve ta se perguntando como vou provar esta última condição? Não se preocupe, a maioria das vezes pode ser feito por meio de testemunhas.

– E por fim, o último quesito, é que a empresa não tenha pessoal organizado em quadro de carreira, homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Note, não basta ter o plano de carreira organizado, tem que ser homologado pelo MTE.   

Cumprindo todos estes requisitos o empregado que ganha menos terá direito equiparação salarial.

Lembre-se que estes critérios, servem para fatos que deram inicio antes do dia 11.11.2017.

  • Fatos posteriores a Reforma Trabalhista:

Se você começou a trabalhar com alguém que obtém um salário maior, depois de 11.11.2017, precisamos analisar os seguintes critérios:

– O primeiro continua sendo, referente ao tempo exercido na função, a diferença de tempo no desempenho da atividade não poderá ser superior a dois anos entre o empregado que ganhe mais e o que ganhe menos.

– Além do requisito temporal na função de dois anos, a reforma, trouxe um período mínimo no tempo na empresa, que não pode ser maior que quatro anos entre o empregado que ganhe mais e o que ganhe menos.

Portanto, não pode haver uma diferença de tempo na função de mais de 2 (dois) anos e nem de 4 (quatro) anos na empresa. Por exemplo: O empregado A ganha mais que o empregado B que está na função há mais tempo que A, porém, o B entrou na empresa 5 (cinco) anos depois que A, neste caso, não é devida a equiparação salarial.

– O terceiro requisito que a lei enumera é que ambos os empregados devam prestar serviço no mesmo estabelecimento empresarial e não mais na mesma região como era antes. Sendo assim, a lei determina que se o empregador tiver dois estabelecimentos na mesma cidade, pode haver a diferenciação de salários entre o funcionário que trabalha num determinado posto e o outro. Entretanto, a nosso ver este requisito é inconstitucional, vejamos:

ATENÇÃO

No nosso entendimento, tal regramento fere o principio da igualdade, uma vez que não há justificativa que pelo simples fato de um empregado estar em outro estabelecimento sirva como fundamento para ganhar mais. Citamos como exemplo, um bancário que trabalha numa agência no bairro da Vila Formosa e outro que trabalha na agência da Av: Paulista, e esse último acaba auferindo maior salário, ou vice e versa. Qual a diferença do trabalho entre ambos? Se a produtividade e qualidade do serviço são as mesmas e o tempo na função e de empresa ser o que determina a lei, a nosso ver deve os salários ser equiparados. Ressaltamos que o limite deve continuar sendo o da mesma região metropolitana como era antes.

– O quarto requisito é se a empresa tem ou não quadro de carreira organizada em norma interna ou de negociação coletiva. A nosso ver, essa norma precisa ser transparente e aplicada a rigor dentro da organização. Deve haver critérios objetivos de encarreiramento, ter disposições claras de como será dará a seleção e recrutamento.

Portanto, não basta a simples colocação de quadro de carreira, como por exemplo, dizer que a empresa tem Analisa Junior, Pleno ou Sênior e etc, sem detalhar os critérios objetivos para crescimento dentro da Instituição, sob pena, de caracterizar uma fraude.

– O quinto e último requisito, é que os trabalhadores exerçam o trabalho com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica, e como já falamos anteriormente, na maioria das vezes pode ser provado por testemunhas.

Sendo assim, cumprindo todos estes requisitos o empregado que ganha menos terá direito equiparação salarial. Lembre-se que estes critérios, servem para fatos que deram inicio após 11.11.2017.

As instituições costumam pagar comissões aos seus empregados e gratificações por exercer determinado cargo ou por vendas, porém, nem sempre tais pagamentos, são levados em consideração para base de cálculos de horas extras, férias, 13°salários, FGTS e demais direitos.

Com o advento da reforma trabalhista, deixou claro quando o empregador retira o empregado da função no qual ele ganhava determinada gratificação, não enseja direito à incorporação da gratificação de função recebida, qualquer que tenha sido o tempo de exercício da função ou o motivo da destituição:

“CLT, art. 468, § 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado], com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.”Portanto, não há mais direito a incorporação de gratificação de função, independente do tempo exercido pelo empregado. Então, se, por exemplo, o empregado for revertido para a função que antes ele desempenhava, não tem direito a incorporação dessa gratificação.

São verbas pagas para premiar um determinado resultado obtido pelo empregado. No entanto, muitas empresas, não respeitam os contratos de metas que elas mesmas estipulam e não premiando o empregado merecedor

Vale ressaltar também, com o advento da reforma da trabalhista os prêmios não tem natureza salarial, não sendo mais obrigatório o seu reflexos nas demais verbas pagamos pelo empregador, como horas extras, férias e etc…

A pré-contratação de horas extras na celebração do contrato é ilegítima, porque descaracteriza a natureza extraordinária da prorrogação da Jornada normal de Trabalho, foi o que decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Muitas vezes as empresas efetuam a pré-contratação de horas extras no momento da celebração do contrato de emprego ou alguns meses depois, para fraudar o pagamento da 7° e 8° hora, dizendo que ele já quitou essas horas extraordinárias.

Entretanto, a pré-contratação de horas extras na celebração do contrato ou alguns meses depois, é ilegítima, representando uma fraude, porque descaracteriza a natureza extraordinária da prorrogação da Jornada Normal de Trabalho, foi o que decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Neste caso, não importa a nomenclatura usada pelo empregador, à verba é considerada salário e ponto e não pagamento pela 7° e 8° hora.  Portanto, o empregado pode pleitear essas horas extras, posteriormente no Poder Judiciário.

A PLR é um direito consagrado pela Constituição Federal de 1988. Trata-se de um direito apartado da remuneração e não tem caráter de verba salarial e sim de verba indenizatória.

Ocorre que muitas vezes, por causa de todas as verbas que já declinamos aqui, como a equiparação salarial, por exemplo, quando são concedidas pelo poder judiciário, a PLR pode sofrer novos reflexos devendo ser recalculadas a favor do empregado.

Outro ponto importante, é que uma pagamento para ser caracterizado como PLR, o empregador não pode pagar em mais de duas parcelas, pois, se exceder a esse número passa a ter natureza salarial, devendo refletir nas demais verbas, como horas extras, férias, recolhimento do FGTS, 13° salário e etc.

Faz jus a esse adicional, o empregado que for transferido provisoriamente, para localidade diversa daquela onde foi contratada, ou seja, quando esse deslocamento acarretar mudança de domicílio. Sendo assim, o empregador será obrigado a pagar em favor do empregado, um adicional de, no mínimo, 25% de seu salário, enquanto durar a transferência.

E SE FOR TRANSFERIDO DEFINITIVAMENTE, SEM ACARRETAR MUDANÇA DE DOMICÍLIO?

A lei não obriga o adicional, entretanto, se a mudança tornar onerosa para o trabalhador, como aumento de gastos no transporte, por exemplo, neste caso a empresa deve assumir tais pagamentos.

PERÍODO DE AQUISIÇÃO E  CONCESSÃO:

  • A cada 12 meses trabalhado o empregado terá adquirido o direito a 30 dias de férias, porém, a empresa tem mais 12 meses para conceder efetivamente que o trabalhador possa gozar do direito.

Por exemplo: Se o empregado entrou na empresa em Setembro de 2016, ele terá adquirido o direito de férias em Setembro de 2017, mas o seu empregado que vai definir quando ele poderá gozar das férias, que pode ser até Setembro de 2018.

  • Se a empresa não conceder as férias em até 12 meses após o período aquisitivo, o empregador terá que pagar em dobro a remuneração das férias.

REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

  • Além que o empregado deve receber a remuneração normal do mês, ele deve receber um adicional de um terço a mais que o salário, que devem ser pagos em até 2 (dois)  dias antes do início das férias.

E se empregado sair antes do período aquisitivo da empresa?

  • Ele deve receber sua remuneração proporcional de 1/12 avos por cada mês trabalhado.

PARCELAMENTO

  • A Lei 13.467/2017 trouxe a previsão do parcelamento das férias em até três períodos, desde que haja a concordância do empregado, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 dias corridos, cada uma.
  • Note, que a lei fala que poderá ser parcelado as férias em duas ou até três, porém, depende da concordância do empregado. Entretanto, muitos bancos, exigem que o empregado parcele suas férias de maneira impositiva, sem a real vontade do colaborador. Se isso ficar comprovado, a instituição está sujeito à punição em favor do empregado.

E SE O EMPREGADO SOFRER PREJUÍZO DE SEU DESCANSO?

  • Muitos Advogados e Juristas em geral tem o entendimento que as férias não podem ser parceladas, mesmo com a concordância do empregado, pois, acarreta em prejuízo ao trabalhador. A fundamentação de tal entendimento está na Convenção Internacional 132 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), o qual foi ratificada pelo Brasil. Esta norma veda o parcelamento das férias, pois, segundo ela, o trabalhador não goza plenamente do seu lazer. Nós entendemos que se acarretar prejuízo ao descanso do trabalhador, o parcelamento deve ser vedado. Sendo assim, defendemos que o parcelamento só está autorizado em casos excepcionais e justificado.

INÍCIO DAS FÉRIAS

Para proteger o empregado contra desmandos do empregador na fixação do período de férias, o legislador estipulou regra que impede o inícios das férias logo antes de feriados ou do repouso semanal remunerado:

CLT, art. 134, §3º É vedado o início das férias no período de dois dias que

antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado [RSR].

Ex: Se o repouso do empregado é no sábado não pode iniciar as férias na quinta ou sexta-feira, bem como se o feriado é na quinta, não pode dar início as férias na quarta ou terça-feira.

Muitos empregados sofrem humilhações, angústia e problemas psicológicos em seu ambiente de trabalho, muitas vezes tem gastos médicos em decorrência de tais problemas. Quando isso acontece, o trabalhador tem direito de recorrer ao poder judiciário, para que sua lesão seja reparada a título de indenização.

Por fim, registro que a CLT passou a listar expressamente as circunstâncias que devem ser avaliadas pelo juiz do trabalho na análise de pedidos de indenização por tais danos:

CLT, art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X – o perdão, tácito ou expresso;

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII – o grau de publicidade da ofensa.

Com isso, para gerar danos morais, devem levar em consideração alguns fatores e se ficar comprovado o dano, deve verificar o seu grau para definir o valor de quanto deve ser indenizado para reparar o ilícito cometido.

Muitas instituições fazem jus a esse tipo de método motivador, porém, nem sempre é respeitado pelos bancos. Há diversos empregados que não estão realmente enquadrados na posição em que o regulamento do banco o colocaria. Sendo assim, para pleitear essa reparação no poder judiciário, deve o cliente está totalmente respaldado, com o regulamento do banco, circular e etc e meio de prova para que possamos analisar a viabilidade do pedido.

Para saber mais sobre esses e outros direitos, marque uma consulta conosco, seja presencial, videoconferência ou até mesmo pelo nosso Whatsapp. Estamos à disposição para atendê-lo do seu jeito.

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